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邓学平律师

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按：C市地税局原局长系正处级领导干部。其涉嫌受贿、徇私舞弊不征、少征税款罪一案，家属委托我们在审查起诉阶段介入辩护。当时部分家属希望强硬辩护，部分家属担心得罪某委。经过综合权衡，我们制定了受贿罪认罪认罚、渎职罪无罪辩护的策略，弥合了家属的分歧，得到了家属的一致支持。该案不仅庭审效果极佳，而且判决结果良好。受贿罪认罪认罚享受到了最大的量刑利益，渎职罪虽然未能判决无罪但仅判决六个月有期徒刑，更重要的是在合并执行时仅在受贿罪量刑基础上增加一个月的刑期。该案庭审结束后，公诉人公开对我们的辩护表示感谢，称律师有理有据的辩护有利于他们今后更好的开展工作。后该县公安局副局长涉嫌职务犯罪，公诉人推荐家属委托我去辩护。该案审判长在庭后主动添加了微信，并经常就刑事司法实务问题交流观点。该案辩护词一万余字，现将其部分内容做简化处理后予以发布。前面，辩护人已经详细论述：在案证据根本不足以证明J酒店、D和W存在偷逃税款的情形，指控被告人徇私舞弊不征、少征税款罪的前提根本不存在。抛开这个前提性事实，即便认定相关单位和人员存在偷逃税款的情形，也仍然不能证明被告人构成徇私舞弊不征、少征税款罪，本案同样无法定罪。 1.被告人不具有税收征管职责，无职可渎徇私舞弊不征、少征税款罪的主体为特殊主体，应是税务机关中从事税收征收管理工作的国家机关工作人员。根据《关于市局领导工作分工的通知》，2003年起，被告人负责主持地税局全面工作，分管人事教育科、计划财务科，联系稽查局、X地税局。被告人作为C市地税局的一把手，不可能去直接分管某一家企业的税收征管、稽查工作。任何企业的税收征管、稽查都有地域管辖和级别管辖。2005年之前，J大酒店归C市地税局征管分局管辖，但2005年之后因企业注册地调整为C市Y分局管辖。被告人从始至终都没有分管过征管分局和Y分局。根据《关于调整市局党组成员工作职责分工的通知》，2010年1月25日后，被告人退二线，主持市地税局党建工作，主持党组会议；由地税局局长L主持市局全面工作。此后被告人不具有行政职务，无职可渎。虽然有在案证据显示，C市地税局党组决定被告人在退居二线后分管J大酒店，但J大酒店此时改制已经完成，已是纯粹的民营企业，客观上已无法分管，被告人事实上也没有履行任何分管职责。很显然，这次党组会决定在法律上是无效的。在没有法律依据的情况下，C市地税局党组无权自我授权。渎职罪所要求的职权必须是法定的，而非自我授予的。 2.被告人主观上不具有徇私舞弊不征、少征税款的故意徇私舞弊不征、少征税款罪主观上必须是直接故意，即积极追求不征、少征税款目标的实现。放任的间接故意都不能构成本罪。被告人主观上根本不知道D和W是否存在偷漏税行为，连放任的故意都没有，更别说直接的故意。根据在案证据，D和W从未告诉过被告人其存在偷税漏税行为，税务局工作人员也从未向被告人反映过两人存在偷逃税款的情况，税务部门从未对两人进行过任何立案调查，更未作出过任何处罚决定。被告人也从未收到任何关于两人存在税务问题的举报材料。没有任何证据或线索可证明，被告人知道D和W偷逃税款。被告人从未想过帮助两人偷逃税款。被告人供称（卷2P9）：“稽查局局长Z向我提出，要对D和W承包期的税收进行稽查，并说总是不查，省地税局稽查局会来查。我说：等省稽查局来查了再说”。被告人当庭供称，说交给省局稽查，真实意思是认为市局稽查反而不利于公正处理，因为J酒店曾经是税务局下属企业，中间存在利益冲突和身份回避的问题。被告人的真实意图恰恰是为了排除干扰、依法稽查，由省局稽查更权威，查出问题也更好处理。 3.被告人客观上没有徇私舞弊不征、少征税款的行为起诉书指控被告人主要实施了三个行为，分别是：其一，指示B对D恢复供应发票；其二，指示B停止对D的处罚；其三，指示Z不要稽查J大酒店。但上述事实要么跟渎职无关，要么根本不存在。其一，被告人指示B对D恢复供应发票，是正常的依法履职行为，是帮助企业解决困难的行为。D补缴税款后，停止供应发票的理由已经不复存在，恢复供应发票已成为税务机关的法定义务。该行为跟不征、少征税款是两码事、不相干。其二，被告人从未指示B停止对D的处罚。税务行政处罚有一整套严格的程序，需要先立案、再调查。案卷中并没有对应的税务文书资料。如果C市地税局征管分局从未对D进行过立案和调查，又谈何要对D进行处罚？如果B根本就没有试图进行过处罚，被告人如何指示“停止处罚”？皮之不存毛将焉附？更何况，即便根据《税款核查情况报告》，D2005年之前根本不存在偷逃营业税的情况。其三，被告人从未将J酒店从稽查名单上删掉，从未指示Z不准对J进行稽查。起诉书指控的上述事实只有Z一人口供，缺乏任何印证，系孤证。Z的庭前证词中存在大量猜测性话语，前后矛盾，不具真实性。辩护人庭前申请Z出庭作证，经法院通知，其无正当理由拒不到庭。特别是在案证据并未出现所谓的稽查名单。根据国家税务总局《税务稽查工作规程》，市稽查局确定稽查对象并不需要被告人审批，由稽查局局长Z直接决定。被告人称交给省局稽查直接证明了并非不准对J进行稽查。 4.被告人的行为与是否偷逃税款之间无因果联系退一万讲，即便D和W真的存在偷逃税款的行为，也和被告人的行为没有因果关系。被告人与两人之间没有任何关于偷逃税款的共谋，没有为两人提供任何可以偷逃税款的帮助，也没有为两人逃避检查和处罚提供过任何帮助。征管分局、Y分局和稽查分管有权在任何时候进行征管和调查。 5.不存在刑法意义上的国家损失本罪为结果犯，要求“致使国家税收遭受重大损失”。根据最高法、最高检《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。根据我国《税收征收管理法》第五十二条第三款规定：“对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制”。即便认定D和W存在偷税行为，税务部门也始终拥有追征税款、滞纳金的法定权力。D和W偷逃税款后，政府最多只是存在一个被欺骗、被蒙蔽的“遭受损失”的临时状态。这个状态不足以成为定罪量刑的根据。D和W并未失踪，X酒店管理公司并未破产，如果有偷逃税款可以随时追缴。根据在案口供，D和W均表示，如果查实有漏税情形，愿意积极补缴税款。而至今税务部门并未对两人作出任何税收处理决定，起诉书所谓给国家造成235.4万元税收损失没有任何根据。 6.被告人没有徇私舞弊情形 J大酒店并非被告人独资所有，而是C市地税局全体职工平均持股，利益与每个地税局职工都同等相关。D、W等人多缴税款，财政部门反而会将其中的部分返还给J大酒店，反而对J大酒店的股东有利。被告人主观上希望D、W缴纳更多的税款，而不是相反。被告人在本案中没有任何徇私情、徇私利的情形。综上：我们认为在案证据根本不能证明被告人构成徇私舞弊不征、少征税款罪。国务院《税收征收管理法实施细则》第八十五条明确规定：“税务机关应当建立科学的检查制度，统筹安排检查工作，严格控制对纳税人、扣缴义务人的检查次数”。由此可见，起诉书以J大酒店未被严格稽查为由认定被告人涉嫌渎职犯罪的逻辑根本就是错误的，也是违反中央精神和法律规定的。

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邓学平｜徇私舞弊不征、少征税款罪无罪辩护意见

1天前

邓学平律师

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按：一起受贿案，在一审审理阶段介入辩护。经过多次开庭审理，法院去掉了部分事实。当事人不服上诉，二审继续辩护。二审法院在没有改变事实认定的情况下，对当事人量刑做了轻微下调。这是本人执业早期代理的一起受贿案件。现将该案辩护词中的部分内容简化处理后予以发布。根据在案证据，我们将该笔事实切割为备钱、送钱、用钱等几个环节。每个环节均缺乏客观证据的印证，且口供之间都存在无法排除的疑问和无法解释的矛盾。 1.备钱（1）钱款来源不明，指控被告人收取50万元现金缺乏根本基础关于50万现金的来源，仅有证人W口供，且证人W的说法前后不一致。根据案卷整理如下： 50万元现金不是一个小数目，钱款存放位置绝非无足轻重的小事，而是检方指控本节犯罪的一个非常重要的细节。证人W当时究竟从何处取得50万元现金？证人W的三份证言中对此居然有四种相互矛盾的说法，据此根本无法认定钱款来源，甚至可以反向怀疑根本不存在这50万元现金。（2）关于50万现金的外包装袋，口供之间存在重大矛盾关于50万元的外包装，被告人供述和证人W证言、证人W前后证言之间均存在重大矛盾。被告人描述为纸质茶叶包装袋：“一只纸质茶叶包装袋”“一个装茶叶的纸质手提袋”。证人W对装钱的外包装几次描述整理如下：证人W四次供述依次为：袋子→布袋子→深色的布袋子→茶叶袋。不仅对“袋子”的描述越来越细致，而且到了9月1日其忽然改称“茶叶袋”。从供证不一致到供证一致违反记忆规律，疑似有人在背后操纵。 2.送钱（1）11月某天晚上8点左右，证人W给被告人打电话被告人供述如下：“一天晚上8点左右，证人W打电话给我”。证人W五次证称：“11月份的一天晚上8点左右，我打电话给被告人”。在案证据中并无相应的通话记录，辩护人申请调取通话记录未获回应。关于物品内容，被告人的供述和证人W的证言存在重大矛盾。被告人始终说的是“茶叶”。被告人供称：“证人W打电话给我说带点茶叶给我”“证人W打电话给我说你在不在家，送点茶叶给你”。证人W在前期的证词一直称“送个东西”，但到了9月1日忽然改称“送茶叶”。同样的，从供证不一致到供证一致违反记忆规律，疑似有人在背后操纵。（2）第一通电话结束后，被告人给妻子X是否打过电话被告人的供述和妻子X的庭前证言中均提到这通电话。被告人供述如下：“我还给我妻子X打了电话，说：‘马上有个人送些茶叶，你收一下’”。妻子X当庭否认存在这通电话。妻子X当庭证明：整个11月份晚上8点以后，其和被告人从未电话联系过。庭前我们已向法院申请调取妻子X的通话记录，未获回应。（3）第一通电话结束后，证人W开车去被告人家证人W证称：“后来我就开车去被告人家”。然而根据辩护人自行收集的被告人居住小区的《临时车辆出入登记表》，证人W名下车辆在整个十一月份的晚上都没有出入过被告人小区的记录。证人W的证言被客观证据直接证伪。 3.用钱在案证据能够指明50万去向的只有被告人的供述和证人W的证言。（1）单凭被告人供述不能认定钱款去向被告人前期口供称收取证人W的50万元先交给四姐C和其女儿使用，买车时又找C刷卡付费。但这番供述并未得到其他证据印证。若要认定钱款去向，必须要有其他证据加以证明。关键证人C和其女儿的证言排除了钱款用于买车的可能性。C和其女儿被羁押了数月，卷宗中却未见两人的供述。C和其女儿当庭还原事实真相：两人根本没有去被告人家拿过钱。被告人买车的50万元是两人借给他的。两人的当庭证词互相印证，直接否定了被告人收受W50万元用于买车的可能性。（2）证人W关于钱款去向的口供属于猜测，未经证实证人W证称：“被告人汽车购买后还叫我看了车，并跟我说以后要是出长途可以拿他那辆车，比较省油。被告人说这话的意思在我理解是因为他购买汽车的钱是我送的，所以他才会这么说的”。证人W并未陪同被告人买车，被告人也并未告知证人W买车款来源。仅因被告人提过“车比较省油”“出长途你可以开这个车”，证人W就推断买车款来源于其送的50万元，纯属个人臆测。最高法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十五条第二款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用”。因此证人W关于钱款去向的口供不具有证据效力。更为重要的是，证人W的上述口供并没有得到被告人供述的印证。被告人从未供述过，其向证人W说过“车比较省油”“出长途你可以开这个车”等。证人W的上述猜测不能作为证明钱款去向的证据使用。（3）被告人确实买了一辆大众途观车，但买车的原因和钱款来源均与本案无任何关联根据被告人、C和其女儿的当庭陈述，被告人买车同本案没有关联性。当时实行公车改革，出于上下班方便考虑，被告人决定购置一辆代步车，同期很多领导干部也都出于同样原因买车。被告人买车的钱是向其四姐C借支的。被告人由于女儿结婚、买房花费较大，此时手中并无积蓄。其四姐C在当地经营一家超市，资金较为宽裕。买车当天，C将女儿的银行卡拿给被告人使用。买车过程和本案没有任何关联。综上，辩护人认为：检方指控被告人收取证人W50万元全部依靠口供，缺少必要的客观证据印证；检方故意不提交可以证明被告人未收取证人W钱款的证据；被告人的有罪供述、妻子X的庭前证言系非法取得，应当予以排除；证人W的证词内容前后矛盾，得不到其他证据佐证且未到庭接受法庭质证，证词真实性无法确认。加之并未查清钱款来源和去向，故指控被告人收取证人W50万元的证据严重不足。

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邓学平｜指控被告人收受贿赂的证据不充分，依法不能认定

2026-07-28

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按：一起受贿案，在一审审理阶段介入辩护。经过多次开庭审理，法院去掉了部分事实。当事人不服上诉，二审继续辩护。二审法院在没有改变事实认定的情况下，对当事人量刑做了轻微下调。这是本人执业早期代理的一起受贿案件。现将该案辩护词中的部分内容简化处理后予以发布。《刑事诉讼法》第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪被告人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。最高法、最高检、公安部等联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第二十四条规定：“人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪被告人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料，以及对犯罪被告人、被告人有利的其他证据材料”。本案中，有关部门不惜通过违法滥权的方式收集各种不利于被告人的证据，但对于有利于被告人的证据却违法隐匿、不予提交。 1.故意不提交被告人小区的车辆进出记录证人W于8月2日、8月9日在检察院证称，当晚电话完被告人后，随即开车去了被告人居住的小区。但根据本辩护人当庭提交的小区《临时车辆出入登记表》，当年整个11月份都没有证人W的车辆出入记录。若证人W根本没有去过被告人居住的小区，那么其在被告人家里向被告人行贿50万现金就无从谈起。据被告人家属反映，本案侦查期间，检方曾到被告人居住的小区调查取证，查看过小区《临时车辆出入登记表》并找门卫做过笔录。庭前本辩护人依法向小区门卫进行调查取证，门卫证实检方确实向其进行过调查并且查看了小区《临时车辆出入登记表》。但检方却故意隐匿、不提交这组重要证据。 2.故意不提交被告人在某委的早期笔录被告人在案第一份笔录时间为9月7日，其于当年6月19日被某委留置，难道留置两个多月后才形成第一份笔录？这明显不可能。唯一合理的答案是，被告人之前的口供对定罪量刑不利。被告人当庭供述：留置初期，其从未承认证人W和证人T送钱的事情，因为根本没有发生过。其之所以在留置后期违心承认收受W和T的贿赂，是因为办案人员威逼利诱称承认了也许可以断崖式处理，如果坚持不认零口供也可以判掉并且还会牵连家人。辩护人坚持要求调取某委的全部调查笔录特别是早期的调查笔录以及全部的同步录音录像。 3.故意不提交被告人在检察环节的讯问笔录 11月28日被告人被执行逮捕。当天的讯问笔录中，被告人据实说出了自己被冤枉的实情。证据卷中被告人讯问笔录到此戛然而止，检方没有将此后讯问被告人的笔录归卷移送法院。而侦查案卷中的提讯单显示，检察人员分别于11月29日和30日两次讯问被告人。被告人当庭亦供述，案件移送检察机关以后，市区两级检察院的多名检察官曾多次对其进行讯问，被告人均据实供述案情，推翻了之前在某委的不实供述。本辩护人已向贵院书面申请调取检察机关对被告人制作的所有讯问笔录和对应的同步录音录像。 4.故意不提交证人W等人的通话记录根据证人W的口供，他在11月某晚送钱给被告人的时候，跟被告人有过数通电话沟通。次日，又跟被告人有过电话沟通。根据被告人的有罪供述，他在接到证人W电话后，跟其妻子有过电话沟通。如果上述供述属实，那么必然有对应的通话记录。相反，如果不存在上述对应关系的通话记录，那么就可以直接证明前述口供内容不实。对于这么直接决定事实成立与否、罪行成立与否的关键证据，有关部门非但不自行调取，而且在辩护人反复申请调取的情况下依然无动于衷、拒不作为。辩护人合理怀疑，不是办案人员迷信口供，而是有人明知笔录内容不实却不肯调取客观证据。如果真是这样，那么相关办案人员日后将难逃法律追责！ 5.故意不提交证人G的笔录材料为了坐实被告人的罪行，公安机关以包庇罪为名将G抓捕归案并在看守所羁押多日。羁押期间，检察机关而非公安机关成了侦查主力，对G制作了多份讯问笔录。期间还通过威胁、引诱等方式，意图让G承认帮助被告人隐匿了80万元。但G坚持实事求是的予以否认后，检察机关却干脆将上述笔录材料不予装卷、不予移送法院。证人W的受贿款究竟去哪里了？这是本案必须要查清的重要事实。G包庇罪是否成立，对于认定被告人究竟有无收受相应的贿赂至关重要。的确，有司法解释规定，受贿款去向未查清不影响受贿的认定，但这是建立在受贿行为本身已然成立的前提下。如果受贿事实本身是否存在就存疑的情况下，受贿款的去向是必须要查清的。因为世界上不存在没有受贿款的受贿犯罪。

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邓学平｜有关部门选择性收集证据，不提交对被告人有利的证据

2026-07-24

邓学平律师

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按：L欠当事人G数百万元债务，经法院生效判决确认。G申请法院强制执行，并提供了诸多线索。奈何L名下无财产可供执行且玩起了失踪。法院执行局亦称，其没有警力寻找L的下落且不可能只盯着这一个案件。一个偶然的机会，G发现了L的行踪，带人跟随L要债并按照L的要求登记酒店。在酒店住宿时，因一名下属用床堵门，G被指控犯有非法拘禁罪。本律师二审接受委托为当事人做了无罪辩护。本案虽然没有无罪辩护成功，但辩护理由绝对是成立的。辩护观点有时未被采纳，不代表该观点在法律上就是错误的。刑辩律师应当勇于坚持真理，不懈的通过说理去推动司法进步。一、L氏父子未归家不是因为被剥夺人身自由，而是主观上根本不想回家一审判决认定：“从被告人W等人于6月27日找到被害人L氏父子起至案发，被害人L氏一直没有回家，因此，无论从何时起计算，都不影响九被告人的行为构成非法拘禁罪”。一审判决的逻辑是：L氏数天没回家，而这期间W等人一直和L氏在一起，那么W等人显然是在非法拘禁L氏。这里有两个逻辑错误：一是没有回家不等于被拘禁，这点辩护人将在下文通过详细列出L氏每日活动进行充分说明。二是没有回家不等于不能回家。一审判决刻意忽略了一个重要事实：不是九被告人不让L氏父子回家，而是L氏父子自己就不愿意回家，L氏父子从不认为自己被非法拘禁。 1.X的口供及L氏父子出具的《关于G案件的情况说明》都明确提到：两人随时可以走，只是自己不想走 X供称（卷3P155-157）：“问：在这段时间期间,你们有没有想着要报警或者离开？答：我们的通讯一直保持跟外界畅通的，随时都可以报警的。我们要是离开的话，对方的人会跟着我们一起走，我们就想着在这边协商解决，回家的话会被其他债权人发现，传出去也不好听”。根据X和L氏向T区人民法院出具的《关于G案件的情况说明》（法院卷P75）：“如果想报警也是可以的，但从内心讲我们觉得对不起债权方，随时可以回家，而没有回家，唯恐在乡邻中造成不利于我们的影响”。L氏父子随时可以离开N回到老家H，但考虑到乡邻知道L氏欠钱不还会丢面子，才一直不愿意回家。 2.L氏父子手机一直畅通，始终与外界保持联系 X证称（卷3P151、154）：“问：这期间，你是否能与外界联系？答：可以的，手机还在我身上，对方让我们使用手机的，期间我用手机联系过我弟弟和朋友，他们知道我这几天都在什么地方，知道我这几天的情况，我也接到过几个业务上的电话⋯他们让我们父子俩凑钱，并未限制我们的行踪，而且也允许我们打电话和外界联系”。 L氏证称（卷3P115、118-119）：“6月30日…我电话通知了我爸”、“7月6日…我打电话给我叔叔，问他家里的情况”、“ 7月7日…我就继续打电话凑钱，中间我也接过朋友的电话”。 X和L氏口供互相印证，W等人并未限制L氏父子和外界的联系，L氏父子一直可以使用电话。X不但可以通过电话正常谈业务，还通过电话告诉弟弟和朋友其具体位置及生活情况。 3.G和W均多次劝说L氏父子回家，L氏父子主动要求留在H 7月2日晚上，W曾提议陪同L氏父子一起回H，X主动表示让L氏留在N。7月6日，G分别劝说X和L氏回H，两人均坚持继续留在N。G劝说X（卷1P43）：“你现在去H还是住这里，哪怕我送你回去？”X说：“我们住这里，麻烦晚上给我们开一个房间”。G和W等人根本不想让X和L氏待在N，这完全符合常理。L氏父子怕回家筹款丢面子，一直赖在N拖延时间，吃住等开销都由G负责，G还需要付钱给帮助要债的W等人，换做谁也不会愿意做这样赔钱的傻事。二、W等人的行为只是跟随要债，至多也只是贴身要债，并未剥夺L氏父子人身自由一审法院把现象当作本质，只看到W等人每天和L氏父子在一起这一表象，并未结合全案证据材料还原事实本来面目。W等人只是贴身要债，从未限制L氏父子的活动自由，更谈不上非法拘禁两人。 1.X一直清楚L氏父子情况并三次来到酒店房间看望L氏父子，但L氏父子从未向X表示其被非法拘禁，更未要求X帮忙解救 X是L氏父子的朋友。一直了解L氏父子自6月27日至案发期间的行踪，这期间不但多次和X电话联系，还多次陪同L氏父子一起外出修车办事等，甚至3次前往酒店房间看望L氏父子。如果L氏父子被非法拘禁，一方面，X根本不可能陪同L氏父子外出，不可能知道酒店房间号，更不可能随意前去看望两人；另一方面，L氏父子完全可以要求X找警察或其他人帮助解救。然而，L氏父子从未向X表示两人被限制或剥夺人身自由，更未要求X帮助解救。中立或者偏向L氏父子的证人X的证言足以证明：L氏父子根本未被非法拘禁，完全是两人主观上不想回家而已。 2.在派出所时，L氏父子未向民警反映被限制或剥夺人身自由的情况 6月30日下午，L氏父子跟案外人C在维也纳酒店门外发生争吵并产生肢体冲突，T区公安局接报后将L氏父子和C以及在场旁观的W、G等人带至城中派出所进行调查。期间，G提到L氏父子欠钱不还且隐匿行踪的情况。当晚，派出所民警还就如何还钱召集双方进行协商。在此期间，L氏父子从未向民警反映其被非法拘禁的情况。 3.在酒店大厅、饭店、KTV等公共场所，L氏父子从未试图跑掉或呼救根据L氏、X及W等人的口供整理涉案期间L氏父子外出行踪如下： 6月28日至7月6日，L氏父子多次出现在维也纳酒店大厅、饭店、KTV、手机卖场等公共场所。其中，7月1日和7月3日两天，L氏父子有大段时间待在维也纳酒店大厅。酒店大厅、饭店、KTV和手机卖场都是开放式场所，不存在“拘禁”一说。L氏父子也从未试图跑掉或者向外界呼救。维也纳酒店大厅内除了有酒店前台收银人员、服务生外，还有来往登记入住的旅客。酒店大门外就是热闹的城市马路，旁边就是T汽车客运站，门外行人络绎不绝，L氏父子可以轻易跑出酒店或向外界呼救。手机卖场、饭店和KTV更是人声鼎沸，L氏同样能直接向外界寻求帮助。但L氏父子从未试图跑掉或者呼救，说明两人根本不觉得自己被非法拘禁。 4.在酒店房间住宿时，从未发生过L氏父子想要外出被拒绝或拦阻的情形根据本案事实时间轴，L氏父子确实有较长时间是待在酒店房间里。但开房是应L氏父子要求，费用由G代为支付且开房原因是为了方便L氏父子住宿休息。涉案期间从未发生过L氏父子想要离开房间，但被W等人拒绝或拦阻的情况。X向侦查人员明确表示：L氏父子完全可以随时离开酒店房间，但两人根本就没想过离开。X证称（卷3P154）：“在房间的时候，L氏父子也没有想着要跑，反正我们要走的话，他们也是同意的，就是要跟着我们走。从这一点上讲，不存在他们不让L氏父子离开的情况”。二审期间检察员当庭强调，转折点发生在7月2日晚上。在L氏父子入睡后，W将其床位挪到酒店房间门口，此行为直接剥夺了L氏父子的自由，使得其客观上无法离开房间。但这只是书生论证，看似有理实则无视客观情况。当晚L氏父子和W等四人在一起打牌，玩累后L氏父子先行入睡。在L氏父子入睡后，W将自己的床挪到酒店房间门口，第二天大家醒来后W即将床挪走，大家陆陆续续洗簌后又一起出去吃火锅。经过二审当庭发问调查，已经查明：L氏父子当晚一觉睡到天亮，醒来后才发现床位堵门的事情且W很快将床挪走。当天晚上，L氏父子并未要求离开或者有过离开房间的想法。W二审时亦当庭解释，其用床堵门并非不让L氏父子离开房间，而是好不容易才找到L氏父子，害怕他们半夜偷偷溜走了。如果L氏父子想要离开，他会同意放行，但得让他知道以便他掌握其行踪或者继续贴身要债。对于一个睡着的人，根本不知道堵门的事情发生。对于一个从未有过离开房间想法的人而言，堵门与否根本毫无差别。W没有剥夺他人自由的故意，客观上L氏父子的自由也没有被剥夺。堵门，怎么就成了一个转折点或标志性事件？三、本案事出有因实属无奈，最多只构成行政违法，不构成刑事犯罪 1.本案存在合法债权，L氏父子过错在先 2015年，H市人民法院作出生效民事判决，认定L氏父子欠G名下公司500余万元。上述判决生效后，因L氏父子分文不还，公司向人民法院申请强制执行。法院经过调查后认定，两人名下无财产可供执行。此后，G多次找L氏父子要债，但父子两人均不接电话，后来还换了号码，两人也不在家里居住，全国到处跑。公司只得向公安报案，但L氏父子被取保候审后案件就不了了之。G在律师调查取证时证称（辩护人提交的第2份证据）：“我们跟法官沟通此事，H法院执行局的钱局长表示电话联系不上他们，法院没有人力去找，让我们自己想办法去找人”。公司在穷尽民事诉讼和刑事控告等法律手段后依旧无法讨回欠款，加上法院主动表示让公司自己想办法找人，G万般无奈之下才被迫安排W等人帮忙催讨债权。 2.“走哪跟哪”是限制而非剥夺他人自由 L氏证称（卷3P115）：“6月27日的时候…我们就问：‘能不能走’，他们说：‘你们走可以的，走到哪儿我们跟到哪儿’”。“ 我们当时也没想着要走，他们也说好的，如果我们走的话，他们就跟着我们，也让我们可以离开的”。L氏亲口承认，两人行动完全自由，想去哪里都可以，只是W会全程跟随而已。涉案期间，L氏父子多次主动要求外出，包括去修车厂和酒店等。7月1日，L氏父子还要求X开车将两人送至城中派出所。W等人从未阻拦，只是全程跟随。如果真要剥夺L氏父子人身自由，W怎么可能让两人随意外出甚至是去派出所这种地方？在案证据足以证明涉案期间L氏父子可以去任何地方，但是W等人则会跟随。“走哪”是L氏父子可以自由选择的，证明其自由未被剥夺。“跟哪”是W等人的选择，最多只能证明L氏父子的自由被一定程度的骚扰或限制。 3.对G和W等人行政处罚即可，科以刑责明显不当刑法的谦抑性原则表明，在没有其他适当方法可以代替刑罚的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。本案将完全可以通过民事途径，最多是行政处罚就能解决的问题错误的使用刑事手段追责，违背了非法拘禁罪的犯罪构成要件，也违背了刑法谦抑性原则。我国《治安管理处罚法》第四十条规定：“有下列行为之一的，...

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按：一起被控假冒注册商标案，历经深圳市光明区法院原一审、深圳中院原二审和发回重审一审，当事人仍然不服上诉。我应广州律师同行邀请介入二审辩护，联手为第一被告人做了彻底的无罪辩护。实体层面，无罪辩护观点分三个层次。第一层次：涉案商标不构成商标侵权，不存在刑事犯罪的前提。具体又包括：权利人未进行商标性使用、不足以导致混淆可能。第二层次：涉案商品和注册核定的商品不属于同一种商品，不符合犯罪构成要件。第三层次：涉案行为没有侵犯我国法益，不应由我国刑法制裁。我当庭发表的很多辩护观点，直接援引自二审审判长的学术论文。现将本案两万余字的辩护意见做简化处理后分不同部分公开予以发布。关于本案的无罪理由，本律师准备从三个层次进行详细论述。分别是：涉案商品不构成商标侵权、涉案商品和权利人注册核定的商品不属于同一种商品、涉案行为没有侵犯我国法益。一、涉案商品不构成商标侵权下面我将直接援引本案审判长公开发表的、前后一以贯之的稳定学术观点。认定商标侵权需要同时且先后满足两个条件：商标性使用和混淆可能性。本案中，该两个条件都不满足。 1.涉案商标没有进行“商标性使用” 所谓商标性使用是指将商业标识用于商业活动中，并对相关公众起到区分商品或服务来源的作用。由此可见，商标性使用应满足三个条件：必须将商业标识用于商业活动中、使用的目的是为了说明商品或服务的来源、通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。商标性使用又包括权利人的商标性使用和侵权人的商标性使用。一件已经注册但从来没有使用过的商标，很难称为财产权意义上的商标权。（1）权利人核定注册商标对应的商品全部出口，从未在国内销售。（2）R公司涉案商品全部出口，从未在国内销售。（3）国家知识产权局商标局的《撤销复审决定书》所称的“出口报关使用属于在境内使用”系从行政监管层面进行的认定，不同于《商标法》关于商标侵权中的“商标性使用”。出口报关使用并非在商业活动中使用，也并非针对消费者使用，仅仅是为了履行监管要求，不构成商标性使用。（4）被害人诉讼代理人二审当庭所称的“权利人的商品和涉案商品均系M国公司来华采购，有在境内使用”，本质上乃是逻辑诡辩。按照这种逻辑，所有的出口皆内销。是出口还是内销，不是看采购商品的地点在哪里，而是看终端消费者究竟在哪里。 2.涉案商标不足以导致“相关公众”的混淆可能（1）根据最高法《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商标或者服务的营销有密切关系的其他经营者。虽然条文没有明确写明，但不言而喻的是，这里的“相关公众”是指中国的消费者和经营者。（2）权利人的商品和被控侵权商品全部出口，中国境内没有对应的“相关公众”。（3）涉案商品全部镭射了大麻标识并且注明了大麻油用途，不可能造成境外“相关公众”的混淆。（下图为“MKX”产品的包装盒与“GLO”产品图）（4）本案审判长在《知识产权》杂志发表的学术论文《判定侵犯注册商标专用权的标准及考量因素》一文详细阐述了判定混淆侵犯注册商标专用权需考量的七大因素。对照该七大因素对本案进行分析，结论唯一且确定：根本不足以导致相关公众混淆。二、涉案商品和权利人注册核定的商品不属于同一种商品构成商标侵权是构成假冒注册商标罪的必要前提，但构成商标侵权不一定就构成假冒注册商标犯罪。理由是，类似商品上使用近似商标有可能构成商标侵权，但是假冒注册商标罪要求必须是在同一种商品上使用相同的商标。对于同一种商品，则有法定的判断方法。如果名称相同，则直接界定为同一种商品。如果名称不相同则需要进行实质性判断。具体又可以分为两步： 1.司法机关从五个要素出发逐一对两种商品进行比较，要求五个要素全部相同或全部基本相同。功能：专为雾化大麻油设计的大麻雾化器，不能因为其也能雾化电子烟烟液，就认为两者功能相同。就如同不能说所有的衣服功能相同，所有的汽车功能相同。我们不仅要比较基本的功能或功能的相同点，更要比较独特的功能或功能的相异点。很显然，涉案雾化器和通用的电子烟雾化器功能是不能划等号的。用途：涉案雾化器专为大麻油商量身定制，采取了开放式结构，供大麻油商自行添注大麻油。而吸烟者用口腔雾化器无论是根据《电子烟管理办法》还是电子烟国家标准都必须采取封闭式结构，不能自行添注电子烟烟液。用途的差异还体现在油仓容量上。因为大麻的浓度较高，具有较高的致幻性或兴奋性，因此大麻雾化器的油仓容量一般不会超过2ml，涉案大麻雾化的容量包括0.5ml、0.6ml、0.8ml、1ml、2ml，其中以小于1ml的产品为主。而电子烟因其精神刺激作用较小，故容量一般较大，市面上常见的电子烟容量一般都是几十毫升。当然，出于携带方便以及时尚等因素，电子烟也有小型化趋势，但总体容量还是要远大于大麻雾化器。好比雪茄和香烟，雪茄抽一口要隔一阵子才能抽第二口，而香烟则可以连续抽吸。电子烟可以连续抽吸，而大麻则抽一口要管好一阵子。权利人注册核定的商品种类为“吸烟者用口腔雾化器”，已经限定了其用途为雾化电子烟，跟涉案商品的用途截然不同。不要以为企业自己标识的用途不重要。我曾经辩护过一起案件，企业在疫情最严重的时期应政府邀请生产防护口罩。经检测，符合民用防护口罩的所有指标且口罩客观上也是用于民用防护场景。但仅仅是因为企业在口罩包装上标注了“医用防护口罩”的字样且没有经过医用口罩必须有的灭菌程序，被判决构成生产、销售伪劣产品罪。雾化器绝对不是一个万能容器，介质随便装，性质都一样。涉案雾化器用途特定，材料和结构专为雾化大麻设计，不容他人随意乱用。生产原料：根据历次庭审调查查明的事实，两者存在根本性区别。因为大麻油具有高腐蚀性，所以涉案雾化器使用了防腐蚀材料，比如陶瓷芯、不锈钢钢管、防腐蚀玻璃、防腐蚀底座等。但是烟液不具有腐蚀性，故从节省生产成本的角度，普通的电子烟雾化器一般不会使用防腐蚀材料。权利人M公司的产品之所以也使用了防腐蚀材料，是因为该公司挂羊头卖狗肉，核定注册的是吸烟者用口腔雾化器但实际生产的是大麻雾化器。 H当庭供称，R公司在S和东莞有两家工厂，分别生产大麻雾化器和电子烟雾化器。之所以增加成本也要分开生产，是因为两者的生产设备和生产原料各不相同。也许有人说，电子烟雾化器也可以使用防腐蚀材料。这种类似抬杠的说法固然无法排除，但法律讲究的是正常情况和一般人的理性思维。从经济理性的角度，没人会用小瓶劲酒和小瓶江小白的玻璃酒瓶装纯净水、矿泉水。销售渠道：两者的销售渠道虽然都是出口，但是具体出口的对象并不完全相同，或者说存在很大差异。消费群体：在我国商标局注册的吸烟者用口腔雾化器商标，针对的是我国境内的电子烟烟民。而涉案大麻雾化器主要针对的是M国大麻合法地区的大麻吸食者。 2.根据“相关公众一般认为”进行第二步判断。（1）两个产品都是全部出口，我国境内没有合格的“相关公众”。（2）涉案大麻雾化器全部都有大麻标识和大麻危险性提醒，即便境外相关公众也不会将大麻雾化器和电子烟雾化器相混淆。M公司代理人二审提交了大量展会照片，宣称这些都是电子烟展会。辩护人经过查阅和还原，证明这些展会都是知名的大麻展会。M公司代理人的说法不符合事实，极具误导性。需要重点指出的是：五要素判断是专业判断，相关公众判断是经验判断；五要素判断是理性判断，相关公众判断是感性判断；五要素判断是标准化判断，相关公众判断是常识性判断。法律规定，不仅要做五要素判断，还要做相关公众判断。两者同时符合规定，才能将名称不同的商品界定为刑法意义上的同一种商品，体现了刑法的谦抑性。遗憾的是，G区检察院和G区法院一方面故意无视五要素中的诸多差异和不同，另一方面则直接跳过相关公众判断，导致了刑罚的滥用和一审判决的错误。 3.法院强行将两者定义为同一种商品会导致法秩序的严重混乱。如果法院强行将大麻雾化器定义为电子烟雾化器，则H及其家属将会手持这份刑事判决书，申请将含有大麻标识和大麻警告的雾化器在国内申请商标注册和生产、销售许可。此前，有关人员曾向S的烟草专卖部门申请生产和销售许可，被烟草专卖局以“不属于电子烟”为由拒绝。国家知识产权局商标局的《答复函》亦明确答复，大麻制品、大麻吸食用具在我国不能申请注册商标。也即，行管监管部门的答复和回应会跟法院的判决互相打架。如果行政相对人提起行政诉讼，那么行政诉讼判决和刑事判决也会冲突。三、涉案行为没有侵犯我国法益，不受我国刑法规制尼斯分类只针对在世界范围内可以公开、合法流通的商品。大麻制品和大麻吸食用具不能根据尼斯协定和尼斯分类进行注册。在M国联邦层面，只有THC含量低于0.3%的大麻制品才可以在标识大麻成分的前提下注册商标。THC含量高于0.3%的大麻和CBD根本无法在M国联邦层面合法注册商标。当然，在部分大麻合法化的州，可以在州层面进行注册但保护范围仅限于该州。也即，M公司挂羊头卖狗肉，注册商标为吸烟者用口腔雾化器，实际生产的产品为大麻雾化器。该种行为构成了对中国商标法和M国商标法的双重违反，在大麻雾化器产品上的商标专用权不仅不受中国法律保护也不受M国法律保护。抛开实体权利不论，涉案商品和权利人生产的商品全部都出口境外且都是出口给M国的大麻油商，不在中国境内销售，在中国境内没有消费者和与之竞争的经营者，涉案行为根本没有侵犯我国法益。全国大人法工委副主任、清华大学周光权教授在论文《法益侵害性的确定与构成要件的保护范围》中指出“任何国家刑法的任务都重在保护其本国法益。行为只有侵害从我国宪法中引申出来且为刑法所保护的重大生活利益时，才能成立犯罪。单纯侵害外国市场经...

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按：一起被控假冒注册商标案，历经深圳市光明区法院原一审、深圳中院原二审和发回重审一审，当事人仍然不服上诉。我应广州律师同行邀请介入二审辩护，联手为第一被告人做了彻底的无罪辩护。实体层面，无罪辩护观点分三个层次。第一层次：涉案商标不构成商标侵权，不存在刑事犯罪的前提。具体又包括：权利人未进行商标性使用、不足以导致混淆可能。第二层次：涉案商品和注册核定的商品不属于同一种商品，不符合犯罪构成要件。第三层次：涉案行为没有侵犯我国法益，不应由我国刑法制裁。我当庭发表的很多辩护观点，直接援引自二审审判长的学术论文。现将本案两万余字的辩护意见做简化处理后分不同部分公开予以发布。一、鉴定意见超越委托范围，超范围鉴定内容不得作为定案依据 G公安分局于2023年4月6日出具的《鉴定聘请书》明确载明委托鉴定事项为：“对R公司与Q电子公司的交易往来、R公司的销售情况”进行鉴定。然而，鉴定机构擅自超越委托范围，另行对“警方扣押R公司生产的电子烟零配件”进行了价格认定。二、鉴定对象与指控对象严重错位公诉机关指控的是“Q电子公司”委托R公司生产的涉案雾化器，但鉴定意见鉴定的却是R公司与“Q集团公司”在2019年至案发期间的电子烟及零配件交易订单。“Q电子公司”与“Q集团公司”系彼此独立、完全不同的法律主体。“Q电子公司”成立于2021年9月，而鉴定意见的统计区间却从2019年开始。一家尚未成立的公司，不可能在2019年产生任何交易订单。三、鉴定人员存在前科劣迹，专业度存疑鉴定机构及鉴定人W曾因执业违规被监管部门采取监督管理措施。2023年11月，厦门证监局对鉴定机构及注册会计师W采取出具警示函的决定，认定其在执行某审计项目时存在七项严重问题及多种低级错误。以此次鉴定为例，根据《鉴定聘请书》的明确要求，鉴定机构应于2023年4月前出具鉴定意见。但鉴定机构直至2023年8月方才出具，逾期长达111天。四、未依法告知鉴定结论，剥夺当事人异议权利卷内亦未见《鉴定意见通知书》，H的全部讯问笔录中亦均未显示侦查机关曾告知过鉴定结论。直接剥夺了H对鉴定意见提出异议、申请补充鉴定或重新鉴定的法定权利。五、鉴定结论未剔除商标核准注册前的期间 M将“C”商标成功注册在“吸烟者用口腔雾化器”上的时间为2020年3月。但《鉴定意见》统计的是R公司与Q公司2019年6月至2022年12月31日的全部交易金额，未剔除2020年3月14日之前的交易金额。将商标注册前的金额计入侵权数额，显属不当。六、鉴定意见依据的基础材料真实性存疑 1. X电脑数据来源合法性、真实性严重存疑。（1）X与本案存在重大利益冲突。X原本在SM公司任职，后作为M公司的内线进入Q公司收集情报。其电脑中关于Q公司的数据，真实性严重存疑。（2）X在笔录中解释了其电脑数据的来源。但是有关部门并未找到相关的源文件。（3）X关于数据来源的证词未得到Q公司任何其他人员的印证。（4）根据S市公安局G分局的补充侦查报告，G区检察院曾也怀疑X电脑内文件真实性。公安机关的补充询问没有解决X电脑文件的来源和真实性问题。（5）A计算机司法鉴定所重新提取X电脑数据的程序异常。S市公安局G分局出具的《补充侦查报告书》载明：“已经委托A计算机鉴定所对X电脑重新鉴定提取”。A计算机司法鉴定所为何仅对X一台电脑进行“重新鉴定提取”？公安及鉴定机构均未作出合理解释。 2.作为鉴定核心依据的“出货对账单”来源不明，真实性无法确认。（1）“出货对账单”的具体来源及形成方式不明。鉴定意见未明确所谓“R&Q出货对账单”究竟来源于六台电脑中的哪一台电脑，系从单台电脑中提取的完整文件，还是从多台电脑中分别提取后拼接而成。各台电脑中对账单之间是否存在重复、矛盾之处，鉴定机构是否进行过逐一比对，均未作出说明。（2）对账单均为可编辑的电子表格，无任何确认程序。上述电子表格均为单方制作的可编辑文件，无双方公司的盖章确认或签字确认，真实性无法确认。（3）缺乏其他客观交易凭证予以印证。电子对账单无收货单、物流凭证、增值税发票、支付凭证等关键交易凭证予以佐证。七、检材不完整，部分检材未被作为鉴定依据鉴定意见明确载明，检材收到时间为2023年3月15日。但A计算机司法鉴定所提取最后一份检材的时间为2023年7月27日。鉴定检材明显不完整。八、司法会计鉴定数据和A鉴定所提取数据是否具有同一性不明确本次司法会计鉴定前，没有描述检材中硬盘的存储状态，硬盘是否进行物理封存不清楚。鉴定前也未对硬盘哈希值进行校验，不能确认进行司法会计鉴定的硬盘数据与A计算机司法鉴定所提取的硬盘一致。九、鉴定方法缺乏事实依据鉴定意见第2页载明：在R&Q出货对账单的“规格描述”栏内搜索“C”关键词，统计销售单价、数量和金额，并与合同评审单进行比对。但前述比对过程根本不具备可复查性。鉴定意见声称将合同评审单与发货对账单进行了一一比对。但合同评审单很多照片非常模糊，肉眼根本看不清楚。鉴定意见未附任何比对过程的说明或比对结果的汇总表，未列明每一笔对账单所对应的合同评审单编号及具体依据。所谓“一一比对”仅为结论性宣称，缺乏可供复核的过程记录和基础数据。十、结论存在多处明显错误，不可靠不科学 1.认定产品型号是否带有“C”前后矛盾鉴定意见《表2》与《表3》中关于两种型号的统计数量和平均单价均不一致，说明鉴定机构在筛选和统计过程中存在数据处理的严重错误。 2.TH205型号认定与客观证据明显不符鉴定意见《表2》显示对账单型号TH205含有“C”关键词，《表3》将TH205型号计入涉案金额。但根据R公司跟单员电脑中提取的文件“对账单”显示，TH205型号产品的“特殊要求”一栏并未提及“C” ，而是镭射“CLARITY FL E630”等其他标识。 3.被扣押产品价值的计算方法错误鉴定意见第16页第四部分系以一份真实性存疑的单月对账单作为推定被扣押产品价格的唯一依据。但“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“尚未销售侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品实际销售平均价格计算。本解释所称‘货值金额’，依照前款规定的尚未销售的侵犯知识产权的产品价值认定。”据此，应以全部已查明的实际销售记录为基数计算平均单价，而非截取单月数据。鉴定意见以2023年1月单月对账单替代全周期平均价，显属方法错误。 4.出货对账单金额与财务资料金额存在巨大差额鉴定意见第3页载明：根据R&Q出货对账单统计的订单金额为M元，而依据R公司财务资料统计的同时段销售金额为N元，两者相差巨大，已不能用统计误差来形容。唯一合理的解释是，对账单的统计有误。

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邓学平律师

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按：一起被控假冒注册商标案，历经深圳市光明区法院原一审、深圳中院原二审和发回重审一审，当事人仍然不服上诉。我应广州律师同行邀请介入二审辩护，联手为第一被告人做了彻底的无罪辩护。实体层面，无罪辩护观点分三个层次。第一层次：涉案商标不构成商标侵权，不存在刑事犯罪的前提。具体又包括：权利人未进行商标性使用、不足以导致混淆可能。第二层次：涉案商品和注册核定的商品不属于同一种商品，不符合犯罪构成要件。第三层次：涉案行为没有侵犯我国法益，不应由我国刑法制裁。我当庭发表的很多辩护观点，直接援引自二审审判长的学术论文。现将本案两万余字的辩护意见做简化处理后分不同部分公开予以发布。一、发回重审后，G区法院应当回避本案的审理却没有回避《刑诉法》第二十八条第一款第（四）项规定，审判人员与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。《最高法〈刑诉法〉解释》第三十七条规定：本章所称的审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和人民陪审员。考虑到本条位于第二章“回避”中，是对本章（回避章）中“审判人员”范围的界定条款。《最高法〈刑诉法〉解释》第二十九条第二款规定：在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。最高法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第三条规定：审判委员会是人民法院的最高审判组织。刑诉法第二百三十九条规定，发回重审的案件应当另行组成合议庭。《人民法院组织法》第三十九条第二款规定：审判委员会的决定，合议庭应当执行。 H案原一审经过了审判委员会讨论，并根据审判委员会的结论对H作出有罪判决。根据上述规定，我们可以得出两个结论：其一，审委会会议属于对案件的审判程序，参与过原一审审委会会议的委员不得再参与发回重审后的审委会会议；其二，参与过原一审审委会会议的委员不得成为发回重审后合议庭成员。也即，H案发回重审后应当由G区法院以外的其他法院审理。如果继续由G区法院审理，则身为审委会委员的李海波不得担任审判长，该案不得再次提交审委会讨论决定。发回重审的案件连合议庭成员都需要更换，但是对于做出最终决策的审委会委员却不需要更换，这在逻辑上说得通吗？公众很难期待，同一个法院的同一个审判委员会在同一个案件中会作出两个截然相反的不同结论。考虑到每个法院的审委会委员相对固定，发回重审的案件就应当改变管辖，由其他的法院审理。二、证据采信存在严重偏颇 1.判决书对于辩方提交的证据只字未提。在举证权利方面，控辩双方是平等的。辩方提交的证据，经法庭当庭质证并查实的，依法也应当作为定案根据。 2.判决书对于被告人当庭辩解只字不提。判决书P20只援引H和S在侦查阶段的讯问笔录，而对于两人当庭所做的大量辩解则只字不提。中央在强调以审判为中心，但是一审判决书却完全无视庭审成果，令人遗憾。 3.有些证据法院未组织当庭质证。只要是具备证据资格的证据材料，无论是控方还是辩方提供，法庭都应当组织质证。但重一审存在鉴定机构补充提交的《情况说明》等部分证据法庭未组织质证的情形。 4.罗列的证据和查明认定的事实不匹配。比如审理查明的事实中罗列了《产品参数表》、烟草专卖局出具的《情况说明》、国家知识产权局商标局出具的咨询《答复函》等，但判决书在证据部分均未进行罗列。三、事实认定存在矛盾和错误 1.G区检察院自己创造了两个新名词“大麻电子烟”“大麻电子烟雾化器”（见判决书P4第一段）。本案最核心的争议焦点是，大麻雾化器是不是电子烟雾化器，但是检方回避事实和法律，直接通过创造名词解决问题。这个新名词，辩护人在尼斯分类、我国国家知识产权局商标局《类似商品和服务区分表》、我国海关HS编码查询系统中都没有找到。按照G区检察院的这个措辞，大麻是形容词，电子烟是名词，本案所有的法律论证都可以免掉。 2.判决书P14第二段称，R公司将雾化器成品出口给Q公司，Q公司再销售给M国公司。也即，R公司涉案商品销售对象唯一。但是该页第五段又称R公司将案涉商品还销售给了S的三家电子烟企业。一页之内，认定的事实前后矛盾。 3.判决书P14第二段直接将雾化器定义为“电子烟零配件”，将电池定义为“电子烟电池”，属于将法律定性问题混淆为事实认定问题。判决书的事实部分应当全面、准确的描述事实，而非直接进行法律定性。 4.判决书P14第五段称“根据审计报告，R公司将案涉商品出售给S的三家电子烟企业”明显错误。（1）审计报告，只能证明R公司跟三家企业存在资金往来，不能证明双方存在涉案商品买卖。（2）审计报告，不能证明S的三家企业系电子烟企业。（3）根据在案证据，唯一支持该表述的只有M公司单方出具的一份《情况说明》。这份《情况说明》只有结论，没有依据，且系单方陈述，辩方从未认可，根本不足采信，更不能直接转化为法院的事实认定。 5.判决书P15第一段，前面称“C客户包括电子烟经销商、大麻制品油商。客户根据自身需要，在加注了电子烟烟油或大麻油组装成电子烟，向终端消费者进行销售”，营造出涉案雾化器既可以用于组装电子烟又可以组装大麻制品的假象。但是同样在该段，判决书紧接着又称“权利人网站首页显示，C雾化器专为大麻油设计，不能用于烟草衍生产品”。再一次前后矛盾。只不过前面所称的内容是“权利人出具的情况说明显示的”，而后面所称的内容均来自官方网站等客观证据。毫无疑问，公开的官网内容更加客观、可信。四、法律推理存在严重错误 G区检察院和G区法院在法律推理方面均存在很多严重的逻辑错误。试举两例： 1.G区检察院以M国的大麻油商在申请注册商标和申请专利时均按照电子烟相关产品申请，进而推理出“无论M国还是中国，雾化大麻介质的产品都应被认定为电子烟品类产品”。按照这个推理逻辑，有人在中美两个国家同时挂羊头卖狗肉，所以中美两国都应当将羊头等同于狗肉。这个逻辑的最大漏洞在于对背景知识的切割和操弄：尼斯协定是一项国际协定，只针对在国际上普遍合法流通的产品，而大麻在中国和世界上绝大多数国家都是禁止流通的产品。即便在M国，THC含量在0.3%以下的才可以流通，超出这个含量特别是娱乐用大麻只在部分州可以合法流通。因此，G区检察院列举的所谓大麻油商申请在尼斯分类第34类进行注册的真正原因，不是因为两者是同一种商品，而是因为大麻商品在M国联邦层面原则上禁止注册商标，只在部分州允许注册且该注册仅在该部分州内有效。 2.把监管部门按照电子烟管理和一个产品是电子烟相混淆。国家市场监督管理总局、中国国家标准化管理委员会2022年10月1日联合发布的《GB41700-2022电子烟》国家标准3.1明确规定：“电子烟electroniccigarette用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统”，首次将不含烟碱的电子烟纳入电子烟定义范围。但这是从行政监管的角度进行的定义。如同有些假药不是药，但依然归药监局管理一样，有些产品虽然不属于电子烟但归口烟草专卖局进行管理。同样是这个国家标准4.1.3.2规定“雾化物应含有烟碱”。国家烟草专卖局2022年5月1日《电子烟管理办法》第五条规定“电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准”，第四十条规定“电子烟烟具是指将烟液等通过雾化等方式供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等的装置”。国家法官学院和最高人民法院司法案例研究院编著的《中国法院2025年度案例》中P295载有《非法经营电子烟类案件中的电子烟认定及案件的定性——余某1等非法经营案》。该司法判例给出认定有关产品是否为电子烟，应考虑以下几点：一是产品应含有电子传送系统；二是产品的释放物为“气溶胶”；三是产品中含有烟碱。如果产品并不包含烟碱成分，即使外观与电子烟类似，也不应认定为电子烟。五、一审判决说理存在大量硬伤 1.判决书P23第二段以“无论对于何种雾化物，其本质都是通过烟具将雾化物转化为气溶胶供人抽吸”推出“权利人商标核定使用的雾化器与涉案侵权雾化器均符合电子烟烟具的定义，名称均为吸烟者用口腔雾化器”。这段推理，简言之就是“所有的雾化器都是电子烟雾化器，名称均是吸烟者用口腔雾化器”。这个逻辑太荒谬了！举个例子：医用雾化器就不是电子烟雾化器，且应当注册在尼斯分类第10类项下。 2.判决书P23第三段以“涉案雾化器同时具备雾化大麻油和烟液的功能”，推出两者“功能和用途相同”。首先，同时具备雾化大麻油和烟液的功能，讨论的仅仅是功能，并未涉及用途。不能视法定五要素之一的用途要素不存在。广东高院曾经有一例谢某某甲假冒注册商标的无罪判例，判决无罪的主要理由就是产品的用途不同。查阅尼斯分类和我国《类似商品和服务区分表》可以发现，大量功能一致的商品仅因为用途不同就被划分为不同的商品。比如：我国《类似商品和服务区分表》根据不同的用途将裤子分为工装裤、马裤、裤子、紧腿裤、睡衣裤等，将服装分为驾驶员服装、服装、骑自行车服装、体操服、武术服、冲浪服、摔跤服、防水服、化妆舞会用服装、戏装、制服、工作服、羽绒服、旗袍装、套服、夹克服、皮衣等等。其次，不能因为涉案雾化器具备雾化烟液的基本功能，就得出两者功能一致。好比盘子也可以装饭，碗也可以装菜，不能就此认为两者功能一致。S当庭供称，用涉案雾化器雾化烟液确实可以冒烟，但是口感、雾化效果、使用寿命等等皆不可知。正如上诉人H和S当庭所称的那样，现实中从未见到有人用涉案雾化器制作电子烟，因为涉案雾化器完全是为海外的大麻油油商量身定制的。如果按照一审判决的逻辑，将具备基本功能视为功能一致，那么我们现在可能还处在石器时代。文明的进步，在物质层面就是以用途细分和功能升级为根本标志的。石斧可以狩猎、可以...

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